房地产开发常见法律问题解析之五：
商品房销售
（海南日新律师事务所李亚雄律师）
一、商品房销售概念及合同主要内容
1、商品房销售概念
商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
2、商品房买卖合同及主要内容
商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为开发商）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（1）当事人名称或者姓名和住所；
（2）商品房基本状况；
（3）商品房的销售方式；
（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（5）交付使用条件及日期；
（6）装饰、设备标准承诺；
（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（8）公共配套建筑的产权归属；
（9）面积差异的处理方式；
（10）办理产权登记有关事宜；
（11）解决争议的方法；
（12）违约责任；
（13）双方约定的其他事项。
二、签订商品房买卖合同时应注意的问题
国家对商品买卖合同实行严格管理，包括推行示范文本、办理网签备案等。买受人购房时都是按照开发商在当地住建部门备案的合同签订商品房买卖合同，否则无法办理备案和产权登记。实践中，商品房买卖合同基本上都是按照开发商提供的合同文本签订，买受人几乎没有提出异议的余地。对于下列事项，开发商以及买受人都应该特别注意：
1、关于预约合同
开发商出于各种目的，往往先与买受人签订认购协议、预购协议或意向书等，虽然该类协议书不是商品房买卖合同，但是该类协议书也对双方当事人具有法律约束力，任何一方违反约定的应当承担违约责任。
2、关于买卖双方的资格。
对于买受人来说，主要是要符合当地政府限购的政策，否则不能购房或不能贷款进而影响购房；对于开发商来说，应当取得房地产项目建设规划批准文件及销售许可文件，这是合法销售商品房的前提条件，否则商品房买卖合同将被认定为无效，对买卖双方都有消极影响。另外，对于合作开发的房地产项目，应当以备案登记的建设单位作为开发商，否则无法办理备案和产权登记。
3、关于装修
海南现在实行精装修售房，开发商应当在合同中明确约定装修的单价以及标准，并在附件中列明各项装修材料品牌品质。开发商通常会以“样板房”的方式向买受人展示装修效果，但是作为买房人一定要注意，“样板房”仅供参考，而且交房时是没有家具、家电和装饰品的，不能将交付的商品房与“样板房”等同对待，从而产生误解。
4、关于开发商承诺
配合商品房的销售，发展商或个别销售人员通常会以口头介绍、广告宣传等方式在促销过程中就与商品房有关的小区环境、会所、托幼、学校、医院、停车位、物业管理等方面作出承诺。上述因素直接影响买受人的居住和生活质量，实际是构成房屋价格的一部分，如果不能兑现，必定会使买受人的期望值大打折扣。实践中，开发商都会在合同附件中将其承诺排除在合同之外。因此，买受人还应当实地考察、了解相关情况，以免轻信宣传引发纠纷。
5、关于交付条件和办证期限
新版商品房买卖合同示范文本明确规定交房条件是房地产项目综合验收合格，并取得《建设工程竣工验收备案表》，同时还规定开发商办理不动产权证的期限为交付房屋后90天。原则上这些要求不得改变，实践中开发商变更这些合同条款的必须经过当地住建部门同意。
6、关于补充协议
开发商通过在《补充协议》中对合同正文中的一些规定进行补充和变更，开发商应当详细解释其与正文不一致的内容，买受人更应当知悉、理解这些内容，以免将来双方出现不必要的争议。
三、常见法律纠纷
（一）关于预约购房纠纷的处理
1、开发商尚未取得商品房预售许可证，即收取拟购买人认购金、订购金、诚意金等，事后双方不愿订立商品房买卖合同的，应当退还认购金、订购金、诚意金等，但当事人另有约定的除外。
2、开发商已取得商品房预售许可证，或当时虽未取得但起诉前已取得商品房预售许可证，且拟购买人已向开发商交纳认购金、订购金、诚意金等，仅是未与开发商订立认购协议、预购协议及意向书等，开发商事后要求与拟购买人订立商品房买卖合同拟购买人不同意的，可予支持，但拟购买人要求退还认购金、订购金、诚意金等的，不予支持。当事人另有约定的，从其约定。
3、开发商收取了拟购买人的认购金、订购金、诚意金等且与拟购买人订立了认购协议、预购协议及意向书等的，分别情况予以处理：
（1）认购协议、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购协议、预购协议及意向书等中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同，拟购买人或开发商要求继续履行的，应予支持。
因开发商的原因致使合同不能继续履行的，拟购买人除可以请求解除合同外，还可要求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
因拟购买人的原因致使合同不能继续履行的，开发商除可以请求解除合同外，还有权拒绝返还拟购买人已付的购房款并可要求拟购买人赔偿因此而造成的损失。
（2）认购协议、预购协议及意向书等虽具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，开发商仅收取了少量认购金、订购金、诚意金等，拟购买人或开发商要求继续履行认购协议、预购协议及意向书等，且继续履行没有障碍的，应当判决继续履行。
因开发商的原因致使认购协议、预购协议及意向书等不能继续履行的，应双倍返还所收取的认购金、订购金、诚意金等。
因拟购买人的原因致使认购协议、预购协议及意向书等不能继续履行的，无权要求开发商返还已收取的认购金、定购金、诚意金等。
（3）拟购买人与开发商签订的认购协议、预购协议及意向书等有关于签订正式商品房买卖合同的时间约定，但经开发商通知，拟购买人未在约定时间内与开发商签订正式商品房买卖合同，事后也不愿与开发商签订正式商品房买卖合同的，开发商有权拒绝退还已收取的认购金、订购金、诚意金等。双方另有约定的，从其约定。
拟购买人与开发商签订的认购协议、预购协议及意向书等有关于签订正式商品房买卖合同的时间约定，但开发商未通知拟购买人签订正式商品房买卖合同，事后也不愿与拟购买人签订正式商品房买卖合同，拟购买人请求开发商退还已收取的认购金、订购金、诚意金等的，应予支持。双方另有约定的，从其约定。
（4）认购协议、预购协议及意向书等不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，拟购买人或开发商要求继续履行认购协议、预购协议及意向书等的，不予支持。
拟购买人或开发商以认购协议、预购协议及意向书等为据，要求签订正式商品房买卖合同的，不予支持。
开发商不与拟购买人签订正式商品房买卖合同，拟购买人要求双倍返还认购金、订购金、诚意金等的，应予支持。
拟购买人不与开发商签订正式商品房买卖合同并要求开发商退还认购金、订购金、诚意金等的，不予支持。
4、拟购买人与开发商明确约定已支付的认购金、订购金、诚意金等为订立商品房买卖合同担保的定金，开发商拒绝与拟购买人订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金，拟购买人拒绝与开发商订立商品房买卖合同的，无权要求返还定金；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还拟购买人。
（二）关于正式合同效力
1、开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
2、当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
3、买受人以开发商与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认开发商与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
4、当事人一方以开发商在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
开发商因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求开发商承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
（三）关于以房抵债
1、当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
2、当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。
（四）关于外墙面所有权归属
1、《物权法》第70条规定：“买受人对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”按照这一规定，居民住宅小区的外墙面不属于专有部分，单个居民对与其专有部分紧密相联的外墙面不拥有所有权。居民住宅小区的外墙面属于小区全体买受人所有。
2、居民住宅小区的买受人对与其专有部分紧密相联的外墙面拥有合理使用的权。这一权利是买受人专有权行使的合理延伸。合理使用的标准有二：一是不以盈利为目的；二是为了更好地利用专有部分，增加专有部分的舒适度，增加专有部分的安全，同时又不损害小区其他买受人的共同利益。买受人对与其紧密相联的外墙面进行合理利用也要符合市政管理的规定，同时要正确处理相邻关系，不得侵害相邻买受人的权益。
3、小区内独栋别墅的外墙面属于独栋别墅的所有权人。
（五）关于“一房多卖”及“欺诈”行为的违约赔偿
1、开发商一房数卖时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。
2、具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（1）商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将房屋抵押给第三人；
（2）商品房买卖合同订立后未经备案登记，开发商又将房屋出卖给第三人。
3、开发商订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
（六）关于逾期交房相关纠纷的处理
1、对房屋的交付时间，当事人有约定的，从约定；没有约定的，开发商将房屋实际交付买受人占有或将房屋钥匙交给买受人的均视为已实际交付使用。
2、开发商逾期交房的，应当承担违约责任。对于违约责任的确定，合同有约定的，从约定；没有约定，约定不明确，或损失数额难以确定的，可按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
3、合同约定按日计算逾期交房违约金的，诉讼时效自合同约定的交房次日的起算，连续计算违约金最多不超过3年。
4、新版合同之前，房屋交付条件可以选择“主体结构验收合格”、“竣工验收合格”或“综合验收合格、取得《竣工备案表》”等。虽然取得《竣工备案表》是房地产开发及不动产登记的重要环节，也是开发商的义务，但是并非开发商交付商品房的法定义务，交付条件与标准以合同约定为准；同时，开发商交付的商品房不符合合同约定，但是买受人接受的，买受人不得再以“交付房屋不符合约定”为由向开发商主张逾期交付房屋的违约责任。
（七）关于逾期办证违约纠纷的处理
1、开发商取得拟售房产初始登记后，未通知买受人提供办证所需相关资料，致使办证逾期，买受人请求开发商承担违约责任的，应予支持。
合同对通知时间有约定的，从约定；没有约定的，开发商应于合理期限内通知。开发商未通知，致使自开发商取得拟售房产初始登记之日起90日，买受人未能取得房屋权属证书的，开发商应当承担逾期办证的违约责任，但当事人另有约定的除外。
2、合同对开发商通知买受人提供办证所需资料时间有约定的，买受人请求开发商承担逾期办证违约责任的诉讼时效自合同约定时间的次日开始计算。合同未约定时间的，诉讼时效自开发商取得拟售房产初始登记之日起90日之次日开始起算。
诉讼时效期间内，买受人要求开发商报送办证资料的，诉讼时效中断。
3、买受人请求开发商支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。
对于违约责任的确定，合同有约定的，从约定；没有约定，约定不明确或损失数额难以确定的，可按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算（最高院民商事会议纪要将年利率确定为6%）。
4、关于违约金上限
实践中，开发商经常在合同中约定按日计算违约金的同时又约定的违约金的上限，在起诉前已经办证且买受人不能证明实际损失的情况下，法院通常会支持开发商的抗辩即按照合同约定上限确认违约金；在起诉前尚未办证且未向不动产等登记部门提交办证资料的，法院通常会驳回开发商的抗辩即按日连续计算违约金直至起诉时或判决前。
（八）关于解除合同
1、双方当事人已经订立商品房买卖合同，买受人仅交付定金，且双方在合同中约定买受人可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，开发商可以双倍返还定金为代价而解除合同的，从其约定。
双方当事人没有前款约定，一方当事人要求解除合同，另一方当事人不同意解除，且合同有继续履行可能的，不应解除合同。
2、双方当事人已订立商品房买卖合同且买受人已交付部分房款后，开发商恶意违约，请求解除合同，并愿意承担超过已付购房款一倍的赔偿责任的，如买受人不同意解除合同，且合同有继续履行可能的，不应解除合同。
双方当事人已订立商品房买卖合同且买受人已交付部分房款后，因市场行情变化等请求解除合同，并愿意以放弃已交购房款作为承担赔偿责任的，如开发商不同意解除合同，且合同有继续履行可能的，不应解除合同。
3、根据《合同法》第九十四条的规定，开发商迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
（九）“断供”纠纷
买受人以银行按揭方式支付购房款成为买受人后，因不能还贷引发纠纷的，通常会涉及银行、买受人即买受人、开发商三方法律关系：
1、银行主动提起诉讼。一般情况下，贷款银行会一并起诉买受人以及作为保证人的开发商，但在买受人偿债能力太弱、下落不明等情况下，贷款银行也可能只起诉作为保证人的开发商。在此类诉讼中，各地法院对抵押预登记的效力认定不一致，如果法院认定预抵押登记有优先权，则先以处置商品房的价款优先受偿，不足部分由开发商承担连带清偿责任；如果法院否定预抵押登记的优先权，则开发商对买受人全部未还款承担连带清偿责任。
2、开发商主动提起诉讼。买受人断供后，银行按照贷款/担保协议的约定，直接从开发商保证金账户中扣划；在买受人断供较为严重的情况下，贷款银行也会直接宣布贷款合同提前到期并要求开发商承担连带担保责任。
开发商承担担保责任后，一般会提起追偿之诉，要求买受人偿还代偿资金。在断供买受人后续偿还能力较弱的情况下，开发商会依据法律规定和合同约定，要求解除商品房买卖合同并要求买受人协助办理商品房买卖合同备案解除手续、偿还代偿资金并支付违约金。
在贷款银行未宣布贷款合同提前到期的情况下，开发商行使商品房买卖合同的解约权的诉讼中，贷款银行可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
3、预查封对商品房买卖合同解除的影响
依据最高人民法院《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[]5号）的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以查封。我们通常称之为“预查封”。预查封的效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分，预查封对象包括办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记但尚未取得产权的房屋。司法实践中，法院预查封通常不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权，但开发商对买受人的“退款”可以作为司法限制替代对象。商品房买卖合同解除后，导致预告登记消灭，物权回归至出卖人即开发商，预查封的基础不存在，应予解除。法院不解除的，开发商可以提出执行异议申请，要求作出预查封裁定的法院解除预查封，如被裁定驳回异议申请的，可依法另行提起执行异议之诉。
（十）开发商“偷面积”
开发商“偷面积”可以分为两大类，一是“N+1户型”；一是将不属于可售空间销售给买受人：
1、“N+1户型”。所谓的“N+1”户型，是赠送面积的一种手段。“N”就是房屋产权证上记载的所购买房间数，“1”则是不计入产权证的一个空间，包括入户花园、超大阳台以及装修改造等多出的“房间”。关于“1”这个房间，买受人购买的房屋面积只有支付了房款购买的产权部分，开发商所谓的赠送面积并没有计入购房者的产权范围，买受人只有使用权。由于产权证书不计入该“1”的房间面积，且未履行报建审批手续，该“1”的房间属于违法搭建，可能面临被政府部门拆除的风险。
2、不可售空间。不可售面积，是指未计入销售分摊面积的公共配套设施（一般分为教育设施、医疗卫生实施、文化体育设施、社区服务与行政管理设施、邮政及市政共用设施、商业服务配套及其他等七大类）以及开发商承诺为小区业主建造的会所、健身房等娱乐设施或者供业主共同使用的一楼架空层等。这些配套及附属设施虽然未计入销售分摊面积，但都有特殊功能和用途，未经批准不得销售。买受人如果购买此类房屋，无法取得产权证，合法权益得不到保障。
（十一）其他
1、关于委托销售合同中可得利益的问题
商品房委托代理销售合同解除后,受托人主张可得利益的,实践中存在争议：一是，应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益，予以支持；二是，受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立；三是，商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。我们认为，如果佣金、溢价款等可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，则予以支持；如果通过现有条件无法具体确定，则不予支持。
2、关于商铺长期使用权转让问题
开发商为筹集资金，将商铺的长期使用权（通常是超过20年以上的使用权，与经营者取得的土地使用权期限相同），以优惠的价格出售他人，并约定商铺由其统一出租经营管理,每年给予商铺买受人固定比例收益，但商铺房产仍登记在经营者名下。这种协议在法律上属于保留所有权出卖使用权的买卖合同，出现所有权与使用权的分离，并非为法律所禁止，应认定为有效。法律对租赁期限规定最长不得超过20年，超过部分无效，但没有规定使用权买卖的最长期限，因此不影响合同的效力。但买受人购买的仅是使用权，而非所有权的完整权能，因此不能对抗其他所有人及第三人。如果所有权人解除合同或出售所有权，导致合同无法履行的，买受人只能主张损害赔偿。
3、关于售后包租问题
售后包租是开发商为了促进销售，在商品房出售时与买受人约定：在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部《商品房销售管理办法》第11条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但是，我们认为，《商品房销售管理办法》并非法律和行政法规，第11条的规定属于管理性规定而非效力性规定，因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系，如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。
4、关于借名购房
限购政策施行之后，部分有购房需求的人失去了购房资格，即使能签买卖合同，也无法在办理过户。在此情况下，个别购房者采用了"借名买房"的方式，即以父母、子女或者其他人的名义购房，而购房款项却由购房者自己支付。借名买房的变通方式实际上存在很大风险：首先，如果该行为是为了规避限购政策，则签订合同的买受人不是真正的购房人，双方没有形成合意，发生纠纷法院后通常会判决商品房买卖合同不成立；其次，商品房作为不动产，以物权登记为准，在借名买房的情况下，对外公示的名义产权人并非实际出资人，如果名义产权人将该房屋擅自出售，且买受人是以正常价格购买的，则实际出资人无法取消交易，只能要求名义产权人承担赔偿责任；最后，如果确实需要采取借名方式购买房屋，那么实际出资人要和名义产权人签订协议，以书面方式确定该房屋的实际出资人和权利人。同时实际出资人在购房时还应当从自己的账户支付房价款，并保留好付款单据，便于发生纠纷后提供充足证据维护自己的权利。
（完）
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